论非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的若干问题

       保护知识产权，保护人类智力成果，对于促进科学技术进步、文化繁荣和经济发展具有十分重要的意义与作用，而成为当今一个全球性的重要课题，也是世界关注的热点之一。知识产权保护制度既是保证社会主义市场经济正常运行的重要制度，又是开展国际间科技、经济、文化交流与合作的基本环境和条件之一。改革开放以来，我国一直把保护知识产权作为社会主义法制建设的重要组成部分。随着市场经济的发展，作为一种知识产权的商标在商品交易过程中的作用日益突显，“含金量”日益增加，导致商标侵权行为日趋增多并复杂化。为了规范商标管理，遏制日益严惩的商标侵权行为，维护商品生产者、销售者的合法权益、稳定市场秩序，我国《商标法》和《刑法》都相应地规定侵犯他人注册商标的行为，可以构成犯罪。本文拟对刑法第215条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的若干问题进行讨论，以求正于方家。

       在刑法理论界，关于本罪概念的界定并无多大争议，一般都认为，本罪是指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标识，情节严重的行为。这一观点属于通说。 也有学者在表述上略作了文字性的变动，如将“情节严重”具体化为“销售金额数额较大或者有其他严重情节” 或者“违法所得数额较大或者有其他严重情节” 。但这种文字上的变化并未造成对本罪概念界定上的实质性差异，而且特意强调的“销售金额”，对于只有伪造行为的犯罪来说，无法普遍适用。加之商标标识的价值一般都很低，如果以违法所得额或者销售金额作为标准，不利于对此类犯罪的打击。因而，这种在概念中试图对情节严重做出说明的做法实际上毫无意义。我们认为通说的观点基本可取，但却没有反映出行为人的主观目的。本罪虽然不是刑法条文中明确规定的目的犯，但由于商标标识的公共信用性，成立本罪，行为人必须是出于行使所伪造、擅自制造的注册商标标识的目的，否则不足以成立犯罪，因而在解释时有必要指出这一点。因此，我们认为，所谓非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，是指以行使为目的，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。

       一、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪行为的认定

      根据刑法第215条的规定，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪在客观方面表现为伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。根据我国《商标法》的有关规定，所谓商标标识，主要是指有文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的商标图样的物质载体，如商标纸、商标标牌、商标识带等，它是商品生产者或经营者将自己的商品同市场上其他生产者或销售者商品相区别而使用的一种可视性标志。商标标识有注册商标标识与未注册商标标识之分，根据刑法和商标法的规定，只有伪造、擅自制造他人的注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，才构成本罪。伪造、擅自制造他人未注册的商标标识或者销售伪造、擅自制造的这种未注册商标标识，则不构成本罪。这主要是因为未注册商标标识的权利人并没有主动寻求法律上的保护，法律只保护主张了商标专用权的注册商标标识权利人的合法利益。商标的存在，以商标专用权为核心，商标一经注册，该商标所有者即取得该商标的专用权，并受到法律的强制保护。在市场运行过程中，当使用注册商标的商品的质量、性能、技术等为社会公众所认识时，该注册商标便享有了社会公共信用，即社会公众可通过注册商标来判断使用该注册商标的商品的质量、性能及该商品生产者或销售者的信誉等等。这种公共信用不仅吸引着消费者认牌购物，保护消费者合法权益，而且也为生产者与经营者树立了良好的商业信誉，带来了丰厚的利润。因此非法制造他人的注册商标标识或者销售这种商标标识的行为，不仅直接侵犯了他人注册商标专用权，而且也侵犯到注册商标的公共信用。可以说，上述侵犯他人注册商标专用权的行为之所以要受到法律追究，更主要的是因为它在侵犯注册商标专用权的同时，影响了公众对该商标所代表的商品的信任。

       对于“伪造”与“擅自制造”的内涵，学者们有不同的认识。如有学者认为，“所谓‘伪造’，是指仿照他人注册商标的文字、图形或文字与图形的组合构成，制造出与他人注册商标标识相同的、虚假的注册商标标识。……所谓‘擅自制造’，是指未经商标注册人的许可，私自印制他人的注册商标标识。” 也有学者认为：“‘伪造’是指按商标所有人的商标标识进行仿制的行为。标识本身就是假的。‘擅自制造’主要是指商标印刷单位在与注册商标所有人的商标印制合同规定的印数之外，又私自加印商标标识的行为。商标本身是真的。” 还有学者认为，“所谓‘伪造’，是指无‘印制商标’经营项目的单位或个体户，在没有得到商标印制委托人委托的情况下，制造与他人注册商标标识相同的商标标识，或者非商标所有人，委托商标印制单位为自己非法制造他人注册商标标识。……所谓‘擅自制造’，是指有‘印制商标’经营项目的个体户或企业，未经商标所有人的委托，制造与其注册商标标识相同的商标标识，或者虽经商标所有人的委托，但超量制造的情形。” 另有学者认为：“伪造是指按照他人注册商标标识的式样、文字、图形、颜色、质地及制作技术伪造假的注册商标标识；擅自制造是指从事印制业务的企业或者个体工商户，未经注册商标权人许可或委托而制造其注册商标标识。” 第一种解释基本揭示了“伪造”的本质，但就“擅自制造”的解释并没有揭示其本质，因为“未经商标注册人的许可，私自印制注册商标标识”，就“伪造”而言，亦是如此。第二种解释认为“伪造”是无权制造人制造虚假的注册商标标识的行为，“擅自制造”是指有权制造人越权制造他人注册商标标识的行为。但“无权制造人制造、他人注册商标（内容真实）”和“有制造权人制造虚假注册商标标识”两种非法制制造的情形，应归于哪类，第二种解释不能做出回答。第三种解释以行为人有无“印制商标”经营项目作为区别“伪造”与“擅自制造”的标准，也是不科学的。因为无“印制商标”经营项目的人私自印制他人注册商标，与有“印制商标”经营项目的人超越经营范围印制他人注册商标，本质是一样的，即两者都是冒用他人名义制造他人注册商标。因而以有无“印制商标”经营项目为标准，并不能完全将“伪造”与“擅自制造”区别开来。第四种观点对伪造的解释并不准确，首先，使用伪造解释伪造属于同语反复，不符合定义的科学性；其次，伪造行为并不一定按照他人印制注册商标标识的制作技术制假，采用其他技术制作假的注册商标标识同样属于伪造。另外，这种观点对擅自制造的解释也没有揭示其本质，这点与第一种解释的欠缺相同。

      关于“伪造”，日本学者大谷实曾有这样的论述：“刑法中的伪造，有四种不同的意义；第一，伪造文书罪所称的伪造，是伪造、变造文书、作为虚伪文书以及行使伪造文书的总称。这是最广义的伪造。第二，应称为广义的伪造，它将最广义的伪造中的行使除去在外。这里分为无作成权限的人作成他人名义的文书的有形伪造，和有作成权限的人作成与真实内容相反的文书的无形伪造。两者均包括就文书的非本质部分进行变更的变造，所以广义伪造中也包括有形变造和无形变造。第三为狭义伪造，这里仅指广义伪造中的有形伪造和无形伪造。第四为最狭义伪造，这里仅指广义伪造中的有形伪造”。 尽管他的论述只是针对伪造文书罪而言，但这种理论分析对我们理解本罪中的“伪造”概念具有十分重要的借鉴意义。我们认为，本罪中的“伪造”应为最狭义意义上的“伪造”，即有形伪造 。故在本罪中，“伪造”是指无注册商标制造权的人，以他人名义制造注册商标。相应地，我们认为本罪中的“擅自制造”是有注册商标制作权的人，以自己名义，制成虚假“注册商标”，即“无形伪造”。这样区别“伪造”与“擅自制造”，更能反应出两者的本质，准确地将二者区别开来。但无论何种行为，都要求非法制造的商标标识足以使人误认为是真实的商标标识。

      非法制造他人注册商标标识的方式可以多种多样，主要包括印制、印染、刻字、制版、织字、晒蚀、印铁、铸模、冲压、烫版、贴花等各种工艺活动，无论行为人采用何种方式非法制作他人注册商标标识，均不影响本罪的成立。

     “销售”是本罪的另一种行为表现。这里的“销售”是指明知是伪造、擅自制造的注册商标标识而仍然将其作价有偿转让给他人的行为，包括批发、零售、内部销售等等方式方法，无论以何种形式销售伪造、擅自制造的注册商标标识，其基本特征都是财物交易、转移所有权，因而那些并非财物交易、转移所有权的行为，如转让、赠与等，都不属于销售行为。销售者所持有伪造、擅自制造的注册商标标识的来源一般不影响销售的定性。但从立法精神而言，这里的销售，主要是指非伪造者、擅自制造者的销售行为，对于伪造者、擅自制造者自己的销售行为，从理论上讲，已经被其伪造、擅自制造行为所吸收，即可以理解为包括在其伪造、擅自制造行为之中，伪造者、擅自制造者自己的销售行为是一种不具有独立处罚性的行为，即使能够单独构成犯罪也不另行定罪实行并罚。当然这里所指的伪造者、擅自制造者的销售行为是仅限于销售自己伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，如果伪造者、擅自制造者销售他人伪造或擅自制造的注册商标标识，其行为应当具有独立的可罚性。因此，那种不区分伪造、擅自制造的注册商标标识从何而来，而认定本罪这里所指的销售行为的观点 显然不妥。

      值得注意的是，由于刑法并未将购买伪造、擅自制造的注册商标标识的行为规定为犯罪行为，这里的“销售”就不同于“买卖”，即如果行为人单纯地只是购买他人非法制造的注册商标，则不构成本罪。但是如果行为人为了“出售”而“购买”，则此时非“单纯购买”行为，而是“出售”的预备行为。因此，在该种情况下，无论购买人是否实际将其所购得的他人非法制造的注册商标标识卖出，均构成销售非法制造的注册商标标识罪（预备）。

       二、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与非罪的界限

       区分本罪与非罪行为的界限主要应注意以下问题：

     （一）行为人非法制造、销售非法制造的注册商标标识是否出于故意，并且具有意图行使的目的本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。关于“故意”的内容，有学者认为是“行为人明知是他人注册商标标识，自己根本无权制造，而有意非法制造；或者明知是非法制造的注册商标标识，而有意销售。” 我们认为这一观点值得商榷。因为就非法制造注册商标标识罪而言，其客观方面包括有“伪造”和“擅自制造”两种行为。其中“伪造”是指没有注册商标标识制造权限的人，自用或捏造他人的名义制造他人的注册商标标识；而“擅自制造”是指注册商标标识制造权人，以自己的名义制造虚假的“注册商标标识”。由此可见，“伪造”者主观上是明知是他人注册商标标识，自己无权伪造，而有意冒用或捏造他人名义进行非法制造；而“擅自制造”者主观上系明知为虚假“注册商标标识”，而有意以自己名义进行非法制造。因此，本罪的主观故意应完整表述为：无注册商标标识制作权人，明知是他人注册商标标识，自己无权制造，而有意冒用或捏造他人名义进行非法制造；或注册商标制造权人明知自己没有得到商标权人的许可或者委托，而有意以自己名义非法制造虚假“注册商标标识”；或者行为人明知是非法制造的他人注册商标标识，而有意销售的心理状态。如果不知是他人注册商标标识而予以制造，或者不知自己销售的对象是非法制造的他人注册商标标识而予以销售，就不可能构成本罪。

       另外，本罪的成立，还要求行为人在主观上必须具有意图行使的目的，即行为人具有使伪造、擅自制造的注册商标标识同他人真实的注册商标标识一样能够按照其通常用途予以利用的意图。如果行为人并不打算让伪造、擅自制造的注册商标标识按照他人真实的注册商标标识的通常用途予以行使，就不会对社会产生危害，也不会对这种注册商标标识的社会公共信用产生危害，因而不构成犯罪，那种认为“犯罪目的和动机不是本罪的构成要件” 的观点显然不妥。同时那种认为构成本罪主观上“并且往往是具有营利或获取其他利益的目的。” 的观点也有不妥。一般说来，行为人主观上大多存在牟利的目的，但本罪也不排除行为人在特定的情况下不具有该目的仍然成立本罪,如有的非法制造者仅仅只是为了报复泄愤，自己使用或者让他人使用其非法制造的他人注册商标标识，致使大量劣质产品上使用了这种非法制造的注册商标标识，并以低于成本价的价格将劣质品推向市场，使注册商标专用权人的产品销售额急剧下降，极大损坏了其商业信誉；有的明知是非法制造的他人注册商标标识，但碍于朋友情面，答应为朋友代为销售，自己主观上并没有考虑过要从中营利，也未从中得到任何利益。但其代为销售的行为，致使大量非法制造的他人注册商标标识流通到市场中，严重损害了他人的商标专用权等等。如果将“营利目的”作为限定条件，对此些情况就无法追究行为人的刑事责任。因此我们主张，行为人成立本罪在主观上具有的目的应当是意图将这种发票按照其通常用途予以使用。

    （二）非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为是否情节严重

根据刑法第215条的规定，构成本罪必须是情节严重的行为。因此，情节严重便成为对本罪区别罪与非罪的标志。所谓“情节严重”，目前尚无明确解释。司法实践中唯一可作为参考的，即是最高人民检察院于1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中对本罪立案标准的规定，即“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造，擅自制造的注册商标标识，违法所得数额在1万元以上的”，“伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识在2万件（套）以上的”，“利用贿赂等非法手段推销……伪造、擅自制造的他人注册的商标标识的”，等等。据此，我们认为，所谓情节严重，一般是指多次伪造、擅自制造他人注册商标标识，屡教不改的；伪造、擅自制造或者出售他人注册商标标识数量较大的；伪造、擅自制造他人注册商标标识违法所得数额较大或者销售非法制造的注册商标销售金额较大的；给他人注册商标的信誉造成严重损害的；伪造、擅自制造驰名商标标识的；因伪造、擅自制造他人注册商标标识，受过行政处罚的等。

      除此之外，关于罪与非罪的界限，我们认为还应注意以下两个问题。（1）伪造的注册商标标识与他人注册商标标识近似时，是否构成本罪？我们认为，如果司法实践中对那些非法制造出与他人注册商标相近似的“商标标识”的行为，不以本罪论的话，极易放纵犯罪，不利于对商标注册人合法权益的保护。因为，这种与“注册商标标识”相近似的“商标标识”，在使用过程中，极易以假乱真，消费者难于识别，严重侵犯了注册商标所有人的合法利益，具有严重的社会危害性。所以，我们认为，即使行为人非法制造出的“商标标识”与他人注册商标标识不完全相同，亦应以本罪论处。（2）行为人伪造的“注册”商标并不存在，是否构成本罪？例如张某伪造注册的白云牌电风扇商标标识，而实际上并不存在白云牌商标。

      三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的罪数形态

刑法第215条为本罪规定的是一个选择性罪名，即非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。如果行为人是实施了其中一种行为，则是定非法制造注册商标标识或销售非法制造的注册商标标识罪一罪。如果行为人“非法制造”后又“销售”，则按非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪量刑，而不是实行数罪并罚。

司法实践中，行为人在非法制造他人注册商标标识后，又将其冒用于自己商品上出售的情况屡屡发生，对此，又该如何处理呢？有观点认为，对行为人应以非法制造注册商标标识罪和假冒注册商标罪进行数罪并罚。亦有观点认为，行为人虽实施了两个行为，且依法都可独立成罪，但由于行为人非法制造注册商标标识是，为了能在自己商品上使用他人注册商标，而“非法制造”是为“假冒”作准备的行为，因此，根据实行行为吸收预备行为的原理，应按假冒注册商标罪处理。 我们认为，第二种观点是正确的。但对于持该观点学者的如果行为人非法制造出他人注册商标标识后，在未使用于自己的商品上之前即被查获，对于这种情形，按非法制造注册商标标识罪定罪处罚较为合理的观点， 我们不敢苟同。因为，在这种情况下，行为人是为了“假冒”而“非法制造”，但由于意志以外的原因而未能得逞，从而使得犯罪处于预备阶段。这与单纯的“非法制造”在主观上都是不相同的。因而，不应以非法制造注册商标标识罪论，而应以假冒注册商标罪（预备）定罪量刑。

       四、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪与假冒注册商标罪的界限

在刑事立法历史上，本罪较长时间地归属于假冒注册商标罪。然而事实上，两者虽侵犯了相同客体，即注册商标的公共信用，并都以情节严重为构成犯罪的必备要件，但两者存在着较大差别。这主要体现在：（1）犯罪对象不同。本罪针对的是他人的注册商标标识，而后罪针对的是注册商标。商标与商标标识二者的关系虽然十分密切，但毕竟有所不同。商标是商品生产者或者经营者为了使自己的商品在市场上同其他商品生产者或者经营者的商品相区别而使用的一种标记，而商标标识是这种标记的物质载体，即用以体现商标图样的制品。（2）客观行为不同。本罪在客观行为方面表现为伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售非法制造的注册商标标识的行为，而后罪在客观方面则表现为未经注册商标所有人许可，而在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。

       在区分本罪与假冒注册商标罪时，需要注意以下几个问题：（1）行为人伪造、擅自制造他人注册商标标识后，将其直接用于与他人注册商标相同的商品上，以假充真，推销假冒注册商标的商品，其伪造、擅自制造他人注册商标标识行为与假冒注出商标行为形成手段行为与目的行为的牵连关系，属于牵连犯。对这种情形，法律尚未规定应实行数罪并罚，因此，根据处理牵连犯原则，应按假冒注册商标罪一罪处理，不以本罪和假冒注册商标罪实行并罚。（2）数个行为人出于假冒注册商标的共同故意，分工合作，有人伪造、擅自制造他人注册商标标识，有人实施假冒注册商标行为，行为人的行为联系密切。这种情形下，伪造、擅自制造他人注册商标标识行为是假冒注册商标罪共同犯罪的一个组成部分，我们只能按照假冒注册商标罪一罪认定，伪造、擅自制造他人注册商标标识行为不能独立成罪。