商标侵权纠纷的处理

上诉人(原审被告)：苍山县兰陵笑笑生酒厂。

被上诉人(原审原告)：山东兰陵企业(集团)总公司。

被上诉人(原审原告)：山东兰陵美酒股份有限公司。

  “兰陵”文字及图商标是1979年3月经国家工商总局核准注册的商标，商标所有人为山东省苍山县兰陵美酒厂，注册证号为第 127174号，核定使用商品为第33类白酒。1989年2月1日，经国家工商行政管理局核准变更注册人为山东兰陵美酒厂。1997年 11月28日，又经核准转让给山东兰陵企业(集团)总公司(以下简称兰陵总公司)。同年12月1日，兰陵总公司与山东兰陵美酒股份有限公司(以下简称兰陵美酒公司)签订注册商标使用许可合同，兰陵总公司许可兰陵美酒公司使用“兰陵”注册商标。1995年 10月28日，苍山县兰陵笑笑生酒厂(以下简称笑笑生酒厂)申请注册了“兰陵笑笑生”文字商标，注册证号为787177。核定使用商品亦为第33类白酒。兰陵总公司曾就笑笑生酒厂的“兰陵笑笑生”商标注册与“兰陵”注册商标相近似为由向国家工商管理局商标局提出异议，国家商标局商标评审委员会终局裁决，驳回了兰陵总公司对“兰陵笑笑生”注册不当的异议。“兰陵笑笑生”商标准予注册。

  “兰陵大曲”酒为兰陵美酒公司生产的白酒产品，普通玻璃瓶装，瓶上分别贴有大小两个产品标签，其中大的标签为长方形，基本构成为由麦穗、高粱组成的类似扇形(不规则)，外围绕绿色豌豆秧，扇形内上方为“兰陵”图形，中间突出产品名称“兰陵大曲”；小标签为绿色豌豆秧围绕“兰陵”图文商标，并注有“山东名酒”字样。“兰陵”商标曾被评为山东省著名商标，“兰陵大曲”曾几次被评为“山东省优质产品”等称号，在临沂地区乃至山东省享有盛誉。

   笑笑生酒厂生产的普通瓶装白酒亦取名为“兰陵大曲”，其瓶贴标签亦为大小两个。其中，大标签亦长方形，与兰陵美酒公司的“兰陵大曲”大小相近，基本构成为类似不规则的菱形、外围绕绿色；石榴芽，菱形底端为红色地毯状图案。菱形内上方为“兰陵笑笑生”图文商标，中间亦突出“兰陵大曲”，其字体、字号与兰陵美酒公司的“兰陵大曲”相近。小标签为绿色石榴芽围绕的“兰陵笑笑生”图文商标，并注有“山东名酒”字样。

   笑笑生酒厂生产的“兰陵大曲”酒主要销往山东省的巨野、嘉祥、枣庄、微山等地，兰陵美酒公司生产的“兰陵大曲”也在上述地区销售。

   兰陵总公司和兰陵美酒公司以笑笑生酒厂生产“兰陵大曲”构成商标侵权和不正当竞争为由向临沂市中级人民法院提起诉讼。在一审诉讼中，临沂市中级人民法院委托山东大宇会计师事务所对兰陵美酒公司生产的“兰陵大曲”酒在上述地区的销售数量及销售利润情况进行审计。该所出具审计报告，认定兰陵美酒公司及其委托销售单位山东兰陵陈香酒业股份有限公司从2000年11月28日至2001年2月28日的销售利润与上年同期相比减少 661368.15元。

[焦点问题]

一、笑笑生酒厂是否构成商标侵权

兰陵总公司和兰陵美酒公司认为笑笑生酒厂构成商标侵权。笑笑生酒厂认为，兰陵总公司和笑笑生酒厂的注册商标均合法有效。兰陵总公司的注册商标中有“兰陵”二字，笑笑生酒厂的注册商标中也有“兰陵”二字，双方均可使用“兰陵”二字作为商品名称，并不存在商标侵权问题。同时，单单“兰陵”二字并不是经国家商标局注册的商标，兰陵总公司的注册商标是由文字“兰陵”和图形组成的组合商标。一审法院混淆了纯文字商标与组合商标的区别，判决笑笑生酒厂不能使用“兰陵”二字作为自己的产品名称予以使用，恰恰支持了兰陵总公司和兰陵美酒公司非法垄断“兰陵”二字的违法行为。

二、笑笑生酒厂生产的白酒的名称、包装、装潢是否构成不正当竞争

笑笑生酒厂认为，“兰陵”是一个地名，“大曲”是白酒的通用名称，任何人不能垄断“兰陵大曲”这四个字。一审法院认定“兰陵大曲”是兰陵美酒公司生产的产品的特有名称，由此判定笑笑生酒厂使用该名称即构成不正当竞争，实际上剥夺了包括笑笑生酒厂在内的其他企业的正当、合法的权利，限制了公平竞争，保护了兰陵总公司和兰陵美酒公司的非法垄断行为。另外，笑笑生酒厂生产的白酒的包装、装潢无论从文字、整体的图案、色彩及其排列上与兰陵美酒公司产品的包装、装潢有显著区别，不构成近似，更不会使消费者产生误认。

三、关于赔偿数额问题

笑笑生酒厂对一审法院依据会计师事务所的审计报告作出的赔偿数额提出异议。第一，提出审计申请的以及一审法院委托审计的对象均是兰陵总公司，而审计报告的审计对象却是兰陵美酒公司及案外人山东兰陵陈香酒业股份有限公司；第二，该审计报告所依据的会计资料未经双方质证，一审法院违反法定程序，侵犯了笑笑生酒厂的合法权益；第三，会计师事务所进行审计时，只计算了兰陵美酒公司及案外人山东兰陵陈香酒业股份有限公司的主营业务利润(营业收入减生产成本减税金)，但未计算上述两公司的销售成本，显失公平。

[审判]

一审法院认为，兰陵总公司依法享有对“兰陵”商标的专用权。笑笑生酒厂在同一种产品上将兰陵总公司“兰陵”注册商标的文字作为自己产品的名称——“兰陵大曲”，不仅会造成消费者对该酒产源的误认，也会使消费者产生笑笑生酒厂与商标注册人兰陵总公司之间存在某种特殊联系的错误认识。因此，笑笑生酒厂使用兰陵总公司的注册商标的文字作为其产品名称，足以造成消费者误认。因此，笑笑生酒厂的行为构成了对兰陵总公司注册商标专用权的侵犯。兰陵美酒公司依法享有“兰陵”商标的使用权。笑笑生酒厂的上述行为也构成了对兰陵美酒公司商标使用权的侵犯。

“兰陵大曲”酒曾获山东省优质产品称号，且在市场上已经具有一定的知名度，已为相关公众(至少在苍山县、临沂地区乃至山东省)所知悉，一审法院依法认定其为知名商品。“兰陵大曲”是兰陵美酒公司以“兰陵”商标加产品的通用名称“大曲”组合在一起而命名的其产品的特有名称，并非该类白酒的通用名称。笑笑生酒厂将自己的产品也取名为“兰陵大曲”，且其包装装潢无论从文字、整体的图案、色彩及其排列组合上与兰陵美酒公司的“兰陵大曲”相近，其包装装潢的主要部分和整体印象，足以使一般购买者施以普通的注意力产生混淆，引起误认。违反了《反不正当竞争法》第 5条第(二)项的规定，构成对兰陵美酒公司的不正当竞争。

由于笑笑生酒厂的侵权行为，使得兰陵美酒公司的“兰陵大曲”酒市场销售数量下降，销售利润减少，给兰陵美酒公司造成了损失，笑笑生酒厂应给予赔偿。依照《商标法》第38条第(4)项、《商标法实施细则》第41条第(2)项、《反不正当竞争法》第5条第 (二)项、第20条之规定，判令：一、笑笑生酒厂立即停止对兰陵总公司“兰陵”注册商标专用权的侵害。二、笑笑生酒厂立即停止对兰陵美酒公司“兰陵”注册商标使用权的侵害。三、笑笑生酒厂立即停止对“兰陵大曲”酒名称的使用。四、笑笑生酒厂立即停止使用与兰陵美酒公司“兰陵大曲”相近似的包装装潢，并在判决生效后十日内销毁现存的所有“兰陵大曲”标签。五、笑笑生酒厂赔偿兰陵美酒公司经济损失661368.15元。六、驳回兰陵总公司、兰陵美酒公司的其他诉讼请求。

笑笑生酒厂不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理认为：

第一，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。本案中，兰陵总公司依法取得了“兰陵”注册商标专用权，“兰陵”注册商标及核定使用的商品——白酒就落人了“兰陵”商标专用权的保护范围。兰陵总公司的“兰陵”注册商标虽为文字加图形的组合商标，但在该组合商标中，恰恰是“兰陵”两字在标志商品来源的功能上起到了最为显著的作用，是组合商标的主要部分，用以区别同类或类似商品的生产经营者，从而禁止他人在同类或类似商品上将“兰陵”文字作为商品名称使用。笑笑生酒厂“兰陵笑笑生”注册商标专用权的保护范围为“兰陵笑笑生”注册商标及核定使用的商品——白酒，笑笑生酒厂无权任意改变或扩大其使用范围。笑笑生酒厂将“兰陵笑笑生”文字中的“兰陵”两字作为自己的商品名称，自然超出了其商标专用权的保护范围，不仅无法得到法律的保护，还因此落入了兰陵总公司“兰陵”注册商标专用权的保护范围，即笑笑生酒厂在同一种商品(白酒)上将与兰陵总公司的“兰陵”注册商标相同的文字作为商品名称——“兰陵大曲”使用，并足以造成消费者的误认，依据《商标法实施细则》第4l条第 (二)项的规定，笑笑生酒厂的行为构成了对兰陵总公司“兰陵”注册商标专用权的侵犯。

第二，商标法所保护的商标专用权，为商标权人享有。商标专用权的保护范围包括商标权人对注册商标的使用权和禁止权。商标独占使用许可合同的被许可人，因享有使用上的独占权利和禁止权利，可以根据商标权人的授权排除他人使用商标，故有权单独或者与商标权人共同对商标侵权行为提起诉讼。而普通使用许可合同的被许可人，只享有使用商标的权利，不享有禁止权，其使用权不具有独占性，不产生排除他人使用的效果，不能成为指控商标侵权行为的权利主体。本案中，兰陵总公司与兰陵美酒公司之间签订的《注册商标使用许可合同》为普通使用许可合同，兰陵美酒公司对“兰陵”商标的使用为普通许可使用。根据上述理由，兰陵美酒公司不具有主张保护商标权的权利主体资格，笑笑生酒厂侵犯商标权的行为与兰陵美酒公司无法律上的利害关系，兰陵美酒公司要求保护商标权的诉讼请求应予驳回。

第三，根据反不正当竞争法的规定，知名商品的特有名称、装潢受法律保护。本案中，认定笑笑生酒厂是否构成不正当竞争的前提是要首先判断兰陵美酒公司生产的“兰陵大曲”酒的名称及其装潢是否为知名商品的特有名称、特有装潢。1．“兰陵大曲”酒自四、五十年代起就开始由兰陵美酒公司及其前身山东省苍山县兰陵美酒厂、山东兰陵美酒厂生产，并在山东省及全国部分省市市场上销售，在相关消费者中具有一定的知名度，自1979年开始多次被评为山东省优质产品，为相关公众所知悉，可以认定其为知名商品。2．关于“兰陵大曲”酒的名称是否为特有名称的问题。仅从一般的汉语意义上去判断，“兰陵”是地名，“大曲”为酒的通用名称，“兰陵大曲”的组合只是一个通用名称而非特有名称。但将“兰陵大曲”的组合放在具体的市场环境中去认识，就会发现兰陵美酒公司及其前身已使用“兰陵大曲”作为自己企业生产的大曲酒的名称多年。作为经营者，兰陵美酒公司对该商品所做的大量知识性的投入以及经营者的商业信誉、产品声誉，也都凝结在“兰陵大曲”这一特有名称之中。“兰陵大曲”这一名称已经特定化，消费者一般会将该名称与某一特定厂商的特定商品对应联系起来，大多数消费者都会知道它是兰陵某酒厂生产的一种白酒的名称，从而赋予该名称以“第二含义”。因此，“兰陵大曲”作为产品的名称已具有区别性，从而具有特有性，成为特有名称，并非为通用名称。3．兰陵美酒公司及其前身山东省苍山县兰陵美酒厂、山东兰陵美酒厂于70年代开始使用一审法院认定的由两个瓶贴标签组成的“兰陵大曲”酒的装潢，具有区别于其他相同或类似白酒产品装潢的显著特征，属于知名商品特有的装潢。综上分析，“兰陵大曲”应为知名商品的特有名称，“兰陵大曲”酒的装潢为知名商品的特有装潢。

将笑笑生酒厂生产的“兰陵大曲”酒的装潢与兰陵美酒公司的“兰陵大曲”酒的装潢对比可以看出，两者无论从文字、整体的图案、色彩及其排列组合上均构成近似。笑笑生酒厂同时将兰陵美酒公司的“兰陵大曲”酒的名称作为自己产品的名称使用，足以造成一般消费者将笑笑生酒厂的产品与兰陵美酒公司的知名商品“兰陵大曲”酒相混淆，引起消费者的误认。笑笑生酒厂的行为违反了《反不正当竞争法》第5条第(二)项的规定，构成对兰陵美酒公司的不正当竞争。

第四，一审法院委托山东大宇会计师事务所对兰陵美酒公司及其委托销售单位山东兰陵陈香酒业股份有限公司的销售利润进行审计时，只审计了上述两公司的主营业务利润(营业收入减生产成本减税金)，但未对上述两公司的销售成本予以审定。一审法院以主营业务利润作为兰陵美酒公司的纯利润，忽略了销售成本在酒类行业的利润计算中占有较大比重这一重要因素。根据二审法院对酒类行业中低档白酒利润情况的调查，一审法院采用的审计报告中的利润数额显然远远高于同类企业生产的同档酒类的利润数额，其利润计算的真实性已大打折扣。同时，一审法院在委托审计时，未就委托鉴定的全部原始会计资料组织双方当事人进行质证，程序违法。据此，对一审判决认定的兰陵美酒公司的损失数额不予确认。在二审审理过程中，笑笑生酒厂和兰陵美酒公司对损失的赔偿数额问题进行了协商，并达成调解协议，笑笑生酒厂赔偿兰陵美酒公司经济损失27万元，审计费5000元由笑笑生酒厂负担。二审法院对损失赔偿问题另行制作民事调解书。

综上，二审法院根据《民事诉讼法》第153条第一款第(三)项之规定，判决：一、维持临沂市中级人民法院(2001)临经初字第6号民事判决书主文第一、三、四、六项。二、撤销临沂市中级人民法院(2001)临经初字第6号民事判决书主文第二、五项以及一审审计费负担部分。

[评析]

一、对商标权权能中禁止权的理解

商标权是商标注册人对其注册商标所享有的占有、使用、收益和处分的权利。包括专有使用权、禁止权、转让权和许可使用权。本案在审理过程中就涉及到了商标权人行使注册商标禁止权的问题。

禁止权，是指商标权人禁止他人对其注册商标实施侵权行为的权利。其效力范围比专有使用权的效力范围要大得多。法律不仅赋予了商标权人有权禁止他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，而且也赋予了商标权人禁止他人在同一种或者类似商品上，将与其注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢予以使用。也就是说，商标权禁止权的权利范围，已经超出了商标专有使用权、转让权和许可权的权利范围，将不法利用注册商标作为商品名称、包装和装潢也纳入到了保护商标权所涉及的范围之中。从这个意义上讲，利用商标禁止权理论认定使用注册商标作为商品名称、包装和装潢是否构成商标侵权时，只要界定出注册商标禁止权的范围，就会对侵权行为是否成立作出明晰、准确的判断。

本案中，兰陵总公司和笑笑生酒厂均拥有合法注册的商标，两个注册商标中均含有“兰陵”二字。笑笑生酒厂就是以其注册商标中也有“兰陵”二字作为可以使用“兰陵大曲”商品名称并不构成商标侵权的理由。按照商标禁止权理论去分析笑笑生酒厂的抗辩事由，就会看到兰陵总公司和笑笑生酒厂依据各自注册商标所享有的禁止权是不同的。兰陵总公司依据“兰陵”注册商标所享有禁止权的范围是禁止他人使用“兰陵”或近似“兰陵”的字样在酒类或者类似商品上作为商标使用，同时，也禁止他人将“兰陵”文字及图在相同或类似商品上作为商品名称、包装和装潢使用。而笑笑生酒厂依据“兰陵笑笑生”注册商标所享有禁止权的范围则是与“兰陵笑笑生”相同或近似的文字被禁止在相同或类似商品上作为商标、商品名称、包装和装潢使用。通过比较发现，兰陵总公司和笑笑生酒厂对各自商标禁止权的范围是完全不同的。而笑笑生酒厂将“兰陵”二字单独拿出作商品名称使用，显然超出了“兰陵笑笑生”商标禁止权的范围，反而落人了兰陵总公司“兰陵”商标禁止权的范围，自然构成对兰陵总公司的商标侵权。因为我国商标法及相关法律中没有禁止权的明文规定，所以二审法院在判决书中未提及禁止权的内容，而是仍采用落入商标专用权的保护范围这一理由来确认笑笑生酒厂的行为构成了商标侵权。但利用禁止权范围理论来判定商标侵权的做法还是应该予以肯定的。

二、对商标普通使用许可合同的被许可人诉讼主体地位的认识

在最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)颁布之前，对注册商标使用许可的类型以及被许可人在商标侵权案件中诉讼主体的地位，法律均没有作出规定，只是在学理上和法院相关案件的判决中有所涉及。最高法院在审理的福建省轻工业品进出口公司与福州万达铅笔文具有限公司、福州铅笔厂商标侵权、不正当竞争纠纷上诉一案中认为，商标普通使用许可合同的被许可人，只享有使用商标的权利，其使用权不具有独占性，不产生排除他人使用的效果，不能成为指控商标侵权行为的权利依据。普通使用许可合同的被许可人不具有保护商标权的权利主体资格。该判决的观点实际上否认了商标普通使用许可合同的被许可人在商标侵权诉讼中的主体地位，也成为各级法院审理同类案件的一个重要参考依据。本案中，二审法院就是依据了最高法院该判决中的观点，改判笑笑生酒厂不构成对兰陵美酒公司的商标侵权。

《若干解释》第4条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”《若干解释》对商标使用许可合同的种类和不同种类的被许可人提起诉讼的权利作出的具体规定，确立了对商标普通使用许可合同的被许可人在一定条件下的诉讼主体地位，较最高法院以上判决中的观点有了很大的变化，同时也相应带来了在司法实践中的一些问题。我们知道，考虑诉讼主体问题，决不仅仅是一个诉权和诉讼便利的问题，更主要的还是要考虑一个实体上的请求权问题。所以法院在确定某一个案件究竟有哪些原告参加诉讼的原则时，不能单纯地考虑程序上的合理、可行等问题，还必须同时考虑到实体权利分享与实际落实等更为重要的问题，进而实现实体与程序两种权利的平衡与统一。因此，虽然最高法院的《若干解释》赋予了商标普通使用许可合同的被许可人一定的诉讼主体地位，但普通使用许可人的诉权以及在多个普通许可人存在的情况下，如何在诉讼中依法公平合理追究侵权人的民事责任，遇到数个普通被许可人分先后起诉，有的被许可人在法院对先起诉的被许可人判决保护权利后，又对同一被告同一侵权行为起诉等，应当如何处理?在理论上、实践上还没有研究得十分清楚。最高法院仍应在以后的司法解释中对普通使用许可人的诉讼主体地位作出明确的规定。根据案件审理中的经验，作者本人认为，涉及到普通使用许可合同的被许可人提起商标侵权诉讼情形的，应按照以下原则处理：1、在商标权人主张商标侵权的情况下，普通使用许可合同的被许可人就不能作为共同原告参加诉讼。2、在商标权人不起诉时，由普通使用许可合同的被许可人以商标权人的名义起诉，符合委托代理的条件，人民法院应予准许。因侵权获得的赔偿，由商标权人和被许可人按照使用许可合同的约定处理。3、普通使用许可合同的被许可人获得商标权人的授权，以自己的名义起诉的，如果起诉的内容仅涉及请求侵权人停止侵权，没有赔偿损失请求的，法院可以同意；如果起诉的内容涉及到赔偿侵权损失内容的，法院在判令侵权人停止侵权的同时，驳回被许可人要求赔偿侵权损失的诉讼请求。 4、商标权人的人身权利不能通过合同方式转让，在普通使用许可合同的被许可人以自己名义起诉时，法院不能判决侵权人向被许可人赔礼道歉。

三、对不正当竞争法中“知名商品特有的名称、包装和装潢”的理解

根据《反不正当竞争法》第5条第(二)项的规定，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”构成不正当竞争。商品是否知名以及商品的名称、包装和装潢是否特有，是判断商品的名称、包装和装潢能否成为反不正当竞争法保护的客体，并禁止他人进行仿冒的两个基本条件。

在判断商品的知名上，应把握知名商品的保护范围。从商品知名的范围看，不同的商品其知名的范围也各不相同。有县级、地市级、省级、全国乃至全球的知名商品，或者是跨越行政区域的部分地区的知名商品。因此，对于知名商品，只有在其知名的地域范围内，才有可能发生市场混淆的问题，超出其知名范围，不可能发生市场混淆，也就无法获得反不正当竞争法的保护。

在判断商品名称、包装和装潢等商业标识的特有性上，权利人应证明其在商业过程中使用的商业标识取得了“第二含义”，即公众主要不再将其作为一个个人、商人的商品、服务或者营业的标识，而是作为特定的商品、服务或者营业的标识，使公众在心目中将该标识与特定厂家的特定商品联系起来。关于“第二含义”，我国商标法早就予以了明确规定。1993年商标法第8条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”在本案中，“兰陵”虽为地名，“大曲”为白酒的一种通用名称，但将其结合形成的“兰陵大曲”酒的名称，经过兰陵美酒公司及其前身多年的使用、宣传，产生了“第二含义”，具有了与其他酒类生产者相区别的特性，进而产生了特有性，成为特有名称，排斥了笑笑生酒厂等其他生产者在同类或类似商品上的使用。

商品知名度的大小、知名的范围和商品标识特有性的强弱达到何种程度才能符合反不正当竞争法保护的要求，在审判实践中是很难确定和量化的，权利人对此负有完全的举证责任。在举证范围上，商品标识使用时间的长短、产品的销售额、销售范围、广告开支，企业的性质以及对消费者的民意测验和市场调查等证据，均能为法院的判断提供依据。同时，法官还可以基于自身生活经验和常识对商品的知名和商品标识的特有作出判断。兰陵美酒公司在证明自己的“兰陵大曲”为知名商品的特有名称时，提供了使用“兰陵大曲”酒名称的历史资料、历年在国家、省级评比中的获奖证书、在多家媒体上的广告和相关的宣传报道、在山东省以及全国部分省市的销售情况以及关联企业是上市公司等证据来证明自己的主张。在案件审理中，法官根据上述证据并结合自己日常生活中对“兰陵大曲”酒以及对兰陵美酒公司的了解，判定“兰陵大曲”为知名商品的特有名称。

四、对本案赔偿数额认定所带来的思考

按照被侵权人的实际经济损失确定赔偿数额，是人民法院审理知识产权案件中较常采用的一种计算方法。但在实际审判中，法院要想查明受害人的实际损失是非常困难的。在静态的市场环境下，如果单一地由于侵权人的原因所致，那无可非议应由侵权人赔偿。事实上，在动态的市场环境下，销售数量减少往往伴随着诸多的市场因素，包括市场饱和、可替代产品的市场占有的覆盖、同业竞争者销售策略的加强、广告力度的加大等；同时，还伴随着权利人自身的因素，包括经营管理状况、销售商的选择、产品的质量、产品的换代、包装、企业形象的设计等。因此，法院在考虑受害人的实际损失时，应根据案情和当事人提供的证据作全面的判断，而不应仅仅根据权利人的利润下降的实际数额作出武断的结论。本案中，一审法院在以兰陵美酒公司实际损失作为笑笑生酒厂赔偿的依据时，没有对兰陵美酒公司利润减少的原因做全面的分析，出现了以下的问题：1．程序违法。一审法院提交会计师事务所审计自勺有关财务资料未经双方当事人质证，这直接导致确认赔偿数额的违法性；2．忽略了在笑笑生酒厂销售其“兰陵大曲”酒的同一地区，有多家酒厂仿冒“兰陵大曲”酒名称的事实，使兰陵美酒公司利润的减少与笑笑生酒厂的侵权行为之间形不成单一的因果关系：3．一审法院未注意到在审计中将兰陵美酒公司的销售成本从营业收入中扣减，导致兰陵美酒公司单位利润的增加。而且，一审法院也未考虑酒类行业销售成本在企业成本中的比重问题；4．在二审审理中，二审法院还查明在酒类行业中，低档白酒的平均利润率是极低的，“兰陵大曲”酒作为低档白酒，其利润也不可能如审计报告中所称的那样高。因此，一审法院在笑笑生酒厂赔偿数额上的认定是错误的。

值得一提的是，二审法院在审理中，针对双方当事人对侵权事实无异议、只是在赔偿额上有分歧的情况，组织双方当事人对赔偿数额达成调解协议，并及时支付了部分赔偿款项。同时，根据兰陵总公司和兰陵美酒公司的请求，对侵权等实体问题作出判决。这种结案方式，受到双方当事人的认可，使该案在社会效果和法律效果上达到了有机的统一。

(作者单位：山东省高级人民法院)