评“海底捞”商标案

近日，郑州市中级人民法院开庭审理了四川海底捞餐饮股份有限公司（以下简称海底捞）状告重庆小天鹅投资控股（集团）有限公司（以下简称小天鹅）及河南知味斋清真肉类有限公司（以下简称知味斋）商标侵权民事诉讼案。海底捞指出：“被告使用的‘海底捞’商标与原告的企业字号及注册商标‘海底捞’完全一致，在产品包装上单独标注‘海底捞’，且明确标明‘海底捞TM’，并提示：购买时请认准‘海底捞’商标字样，完全是商标法意义的商标使用行为。”而被告则认为自己的产品包装申请了外观设计专利，也是受到法律保护的。商标遇到了专利，该怎么办呢？有些人就迷茫了，甚至有的电视台的主持人在播报这条新闻的时候说：“大家都有权利，不妨各让一步，好好谈谈”。这么说的人，一方面说明他们确实不懂知识产权法，另外一方面也说明在知识产权各种权利发生冲突的时候，不容易辨别谁是谁非，也很难找到解决方案。
    在我国，专利可以分为三种：发明专利、实用新型专利与外观设计专利。这三种专利除了发明专利要经过知识产权局的实质审查才能授权之外，实用新型专利与外观设计专利都不用经过实质审查，只进行形式审查。外观设计中包含的图形或者文字可能同时也是他人的商标、作品、企业名称、肖像、知名商品特有包装或者装潢等，因为不进行实质审查即会授权，很容易出现恶意将他人的商标、作品、企业名称、肖像、知名商品特有包装或者装潢等申请为外观设计专利，从而引起权利冲突。为了解决这个问题，我国《专利法》第二十三条作出了规定：“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”同时规定违反第二十三条的，可以向专利复审委员会申请专利复审。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定了：“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。”
    所以，如果说“海底捞”这三个字已经成为了他人的商标以及企业名称的一部分，而这个商标的注册商品和这个企业经营的产品与外观设计上的内容涉及的商品以及使用的商品存在相同或者相似之处，该外观设计专利就有可能侵犯了他人的在先权利。在先权利人可以根据《专利法》的规定，提出专利复审，要求裁定专利无效。
    但是，本案原告海底捞并没有申请专利无效，而是提起了商标侵权诉讼。确实，跟申请专利无效相比，直接提起商标侵权诉讼会更加快一些。本人猜测，海底捞之所以提起商标侵权诉讼，主要依据应该是商品包装袋上的一句话：“购买时请认准‘海底捞’商标字样。”，因为这句话，原告认为被告对“海底捞”文字的使用构成了商标性使用。这种诉讼策略是可以理解的，但是如果不申请专利无效，终究是治标不治本，而且法院最后能否判决禁止被告使用该外观设计专利还是存在法律依据上的风险的。
    本人也喜欢吃海底捞火锅，也非常欣赏海底捞的经营理念和管理水平，非常喜欢海底捞员工所表现出来的精神状态。对于一些打擦边球的行为，支持海底捞依法维权，只有切实维护自己的权益，才能最终维护消费者的权益（赵虎 律师）。

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