商标与符号的关系，究竟“几个意思”？

    “商标”是商标法基本概念之一，本是业内尽人皆知，其要义亦是不言自明，但在立法、理论和实务界的法条设计和概念使用时往往偏离了其基本要义，主要表现是将“商标”与“符号(标志)”混同，故仍有必要辨析其含义。

    商标与符号的关系

    《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。据此，商标可以定义为“区别商品来源的标志”。为了在表述上更加明显区分商标和标志，本文将“标志”称为“符号”，并将商标的概念界定为“区分商品来源的符号”。商标是一种符号，但并非任何符号都是商标，正确理解商标的概念，必须从商标与符号的关系出发。

    1、商标是一种符号。商标首先是一种符号。根据《商标法》第8条的规定，构成商标的符号要素“包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合”。

    2、商标是使用在商品上的符号。商标是一种符号，但不能将符号混同于商标，任何符号不与特定的商品或服务相联系就不可能成其为商标。符号与商品相联系的途径有两种：一是将符号实际使用在商品上;二是将符号作为商标申请注册，并指定使用商品。商标概念的构成包括商品和标志两个要素，缺一不可。

    3、商标是区分商品来源的符号。商标是使用在商品上的符号，但并非所有使用在商品上的符号都是商标。将符号使用在商品之上，使其具有成为商标的可能;只有该符号起到区分商品来源的作用，符号才转化为商标。例如，在一个商品的包装中，可能会出现文字、图案、颜色等众多符号，可以是商标、装潢、企业名称或者广告语等。只有那些具有表示商品来源并与其他竞争者产品相区分的符号才是商标。

    4、商标是作为商誉载体的符号。附着在商标上的商誉是社会公众对特定商标的评价和认同，其作用之一在于对社会公众的购买选择产生吸引力。对商标权的保护实际上是对附着在商标上的商誉的保护，商标的本质就在于附着其上的商誉。“商誉与作为其符号的商标不可分割，商标在其象征的商誉之外没有独立存在的意义，如果没有商业和商誉，商标就无所指代。”

    结论：商标=商品+符号(区分来源)

    《商标法》上的“商标”术语

    我国商标立法在使用“商标”这一术语时，多数在概念上与“商标”的概念一致，但有的条文中“商标”已经与商品分离。略举两例说明之：

    1、《商标法》第56条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。本条在立法技术上本是从“商品”和“标志”两个方面界定“商标”专用权的范围，但采用了“以核准注册的商标”的表述，就是将“商标”与商品分离的典型，其中的“商标”应是“商标图样”或者“声音样本”，可以统称为“标志”，即本文所称“符号”。

    2、《商标法》第25条第一款和第26条第一款分别规定了基于双边协议或者国际条约的优先权和展会优先权，申请人享有优先权的对象自应是“同一商标”，即相同商品上的相同标志。但是，上述两个条款采用了不同的表述，第25条第一款规定：“商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”“同一商标”自然已经包括了“相同商品”，本条款强调“相同商品”和“同一商标”即是将“商品”与“商标”分离，此处的“同一商标”实际是指“同一标志”。第26条第一款则是遵循了商标概念的一致性，规定“商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起六个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权”，没有强调在注册申请人在“相同商品”上就“同一商标”享有优先权。两条款的表述也易生这样的歧义，即前者优先权限于相同商品和同一商标，后者则不受此限。

    理论和实务上常用的包含“商标”的术语

    1、商标设计还是符号设计?“商标设计”意味着设计的结果是商标，但商标是区分商品来源的符号。商标的产生有赖于通过使用或者申请注册行为产生，仅有设计行为，其结果只是符号，而不是商标。商标设计与作品创作在法律后果上存在天壤之别。作品创作行为的结果是作品，且自创作完成时起即自动产生著作权;而商标设计在本质上属于符号设计行为，设计行为的结果是符号，而不是商标。只有将该符号实际使用于特定商品或者申请商标注册，该符号才可能具有商标的意义。任何符号包括创造性符号，也包括以商标使用或者申请商标注册为目的设计的符号，无论如何不会自动成为商标，更不会自动产生商标权益。

    2、商标价值还是符号价值?“商标价值”在于商标通过实际使用，其区分来源、品质保障和广告功能的充分发挥，并得以凝聚的商誉。埃克森(EXXON)美国标准石油公司曾为推进全球化战略，决心起用一个对多种民族语言都不存在传播障碍的名称，组成了一个由经济学家、心理学家、社会学家、语言学家、商品学家等专家组成的研究小组，历时数年，花费1.22亿美元，最终确定了“EXXON”商标。其中的1.22亿美元是符号设计(即通常所说的“商标设计”)的费用，如果“EXXON”这一符号仍停留在设计图纸上，而未实际与石油产品相联系，则无法产生商标价值。如果它能够单独有偿转让，体现的是其符号独创性的价值。

    3、商标抢注还是符号抢注?“商标抢注”或者“抢注商标”意味着被抢注的对象是“商标”，即未注册商标。《商标法》第13条第二款禁止抢注驰名的未注册商标、第15条禁止因代理或者代表关系以及其他特定关系的抢注在先商标、第三十二条后半段禁止抢注在先使用并有一定影响的商标属于制止商标抢注。对于以不正当竞争为目的，将他人姓名、企业名称、作品及其名称、作品角色名称等的抢先注册为商标，所抢注的并非是商标，不属于“商标抢注”，而是将上述符号抢先注册为商标，抢注的结果是商标。

    4、商标的独创性还是符号的独创性?商标法理论研究和实务中常出现商标独创性和商标显著性的术语。商标显著性即商标的识别力，即符号(标志)用在特定商品上是否能起到识别商品来源的作用，故商标显著性概念中包含了符号(标志)两个因素。如“apple”使用在“手机”商品上被认为有显著性，但使用在“果汁”商品上则缺乏显著性。商标独创性则通常是指符号(标志)本身的构成即文字、图形等要素及其组合、表现形式等是否具有独创性的表达。如“海尔”为非固定字词组合，被认为具有独创性;“长城”是固定事物的名称，被认为不具有独创性。因此，商标独创性实际上是符号(标志)的独创性，并不包含商品因素。“商标”的独创性在商标确权案件中对于判定当事人是否具有恶意、是否构成对驰名商标的复制、摹防、翻译等具有重要意义。

    此外，理论和实务上常用的商标近似、商标使用等概念也存在将符号(标志)与商品分离的现象，影响了商标近似与混淆关系、商标合理使用等问题的认识。